Mathieu Chantalat 13 décembre 2016 Bail commercial

Clause de cession pour un bail commercial

Lors de la signature du bail commercial, une clause importante doit être rédigée avec attention : les dispositions qui encadrent ou restreignent la cession du droit au bail.

Une cession du droit au bail limitée au fonds de commerce

Le droit au bail est un actif du preneur, une composante de son fonds de commerce qu’il peut monétiser lors de la cession du fonds ou pour une cession seule.

Par défaut si aucune clause n’est indiquée dans le bail, le preneur est libre de céder son droit au bail (cf l’article 1717 du Code du Commerce) le repreneur se substituant alors parfaitement au précédent locataire dans les droits et obligations du bail initialement signé.

Sans revenir sur les raisons qui expliqueraient pourquoi cette liberté de cession porterait préjudice au bailleur, il est d’usage d’écrire dans le bail commercial une clause limitant la cession du bail.

Voici la clause que nous proposons dans notre modèle type de bail commercial :

Le Preneur ne pourra céder tout ou partie de son droit au bail qu’à son successeur dans son fonds de commerce exerçant la même activité.
Dans tous les autres cas, la cession ne pourra se faire qu’avec l’agrément du Bailleur qui en fixera les conditions.
[…]

La clause est rédigée conformément aux dispositions de l’article L. 145-16 du Code du Commerce qui interdit les clauses empêchant au Preneur de céder son bail au repreneur de son fonds de commerce. Cette restriction s’explique par le fait que le droit au bail est une des composantes principales du fonds de commerce et qu’il est, sauf rares exceptions, impossible de céder le fonds de commerce sans le bail du local dans lequel le fonds est exploité.

Dans tous les autres cas, la clause proposée impose la restriction qui est d’usage : la cession doit recevoir l’accord du bailleur. Le refus éventuel du bailleur doit néanmoins être justifié sous peine de voir le refus contesté par le cédant. Dans la plupart des cas le bailleur justifie son refus par le manque de solvabilité du repreneur vis-à-vis du loyer prévu au bail.

La deuxième partie de la clause que nous proposons régit la solidarité du cédant (le locataire initial) pour les obligations du cessionnaire (le repreneur).

Solidarité du cédant envers le repreneur

L’agrément du bailleur pour les cessions de droit au bail hors cession de fonds de commerce a pour objectif de permettre au bailleur d’évaluer la solidarité du repreneur.

Dans tous les cas nous vous recommandons d’ajouter dans la clause de cession une disposition prévoyant la solidarité du cédant avec le cessionnaire du droit au bail. Autrefois libre cette solidarité est maintenant limitée à 3 ans à partir de la cession, conformément à l’article L145-16-2 du Code du Commerce.

La loi Pinel a par ailleurs rajouté un article imposant au bailleur de prévenir le cédant en cas d’impayés du repreneur, pour lui permettre de faire potentiellement pression :

Si la cession du bail commercial est accompagnée d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, ce dernier informe le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci.

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